É obrigatória a denunciação à lide, apenas quando, de sua falta, advier a perda do direito de regresso

PROCESSUAL CIVIL:

Indenização. Danos materiais e morais. Autora vítima de botulismo. Palmito contaminado comercializado pela ré. Denunciação à lide: é obrigatória a denunciação apenas quando, de sua falta, advier a perda do direito de regresso. Código de Defesa do Consumidor.

EXTRATOS:

É obrigatória a denunciação à lide, apenas quando, de sua falta, advier a perda do direito de regresso

“A hipótese não era de aplicação do artigo 101, II, do Código do Consumidor, que a permite em caráter facultativo. Sim, a do antecedente artigo 88, que em regra a proíbe, ao menos contra o produtor, buscando evitar a inserção de discussão paralela na demanda aqui, as pendengas entre seguradora e segurada. Conjugado o primeiro dispositivo com a regra geral do artigo 70, III, do Código de Processo; obrigatória a denunciação apenas quando, de sua falta, advier a perda do direito de regresso, o que

aqui não ocorre. A norma em exame (artigo 70, III), aliás, até mais incisiva do que a da legislação consumerista, já que afirma obrigatória a denunciação contra quem se tiver que regredir, pela lei ou pelo contrato.

DANOS MORAIS:

Indenização. Danos materiais e morais. Valoração. Indenização reduzida em razão do casamento da beneficiária.  Danos morais a familiares da vítima.

EXTRATOS:

Superveniente casamento da filha. Danos morais.

“Quanto à filha, por outro lado, que terminou admitindo se haver casado em 2005, em relação a ela a indenização vai ser substancialmente reduzida, suprimida aquela relativa ao dano moral e limitada apenas ao período antecedente ao casamento, termo final irrecorrido do pensionamento consoante a sentença, a fl. 2130 (‘ou até a data em que a co-autora L. contrair núpcias’).”

Terceiros não fazem jus à reparação quando a própria vítima é indenizada

“Quando a própria vítima é indenizada, terceiros que sofrem o impacto emocional reflexo não fazem jus à indenização autônoma, pois são reflexamente compensados pela satisfação decorrente da indenização concedida à vítima. A dor emocional reflexa é reflexamente compensada.”

STF. Em caso de lesão corporal deformante, apenas a vítima do evento faz jus à indenização por danos morais

“No mesmo sentido os demais precedentes ali mencionados. Inclusive da Suprema Corte, isto é, em hipótese assemelhada: “o direito positivo brasileiro só permite a indenização pelo dano moral à pessoa mesma que haja sofrido lesão corpórea deformante e não a seus pais ou familiares” (RE 95.103.2, rel. Min. Néri da Silveira, j. 7.5.82).”

Cabe ao ofendido, com exclusividade, a indenização, se não é o caso de falecimento

“Se o caso não é de falecimento, ao ofendido é que cabe ser prestada a indenização, com exclusividade.”

A indenização por danos morais recebida pela vítima prestigia o núcleo familiar como um todo

“(...) a indenização por danos morais (...) prestou-se a tornar indene o núcleo familiar, como um todo, sem ensejo para destaque de qualquer das individualidades que a compunham.”

O tempo aplaca o dano moral

“(...) face à mitigação do sofrimento depois de razoável interstício: ‘se a ação foi interposta após sete anos da ocorrência do evento danoso, eis que tal circunstância leva à conclusão de que os requerentes tiveram tempo suficiente para refletir e suportar a angústia decorrente do infortúnio.’”

“a dor não se prolonga indefinidamente. O fato de o lesado ter permanecido muito tempo inerte é particularmente relevante, até mesmo para se negar a indenização”

Ocorrendo coma não há dano estético a reparar

“Não há dano estético a reparar, consoante com propriedade anotado a fl. 2235. A vítima se tornou um vegetal, sequer se apercebe da própria condição, não experimenta vergonha ou constrangimento por viver prostrada à cama. Não está desfigurada, não ostenta público aleijão suscetível de desfigurá-la consoante ali anotado, com arrimo em precedentes. De modo que, estabelecidos o um milhão de reais em atenção também aos danos estéticos (fl. 2119, “quanto aos danos morais, que incluem os estéticos”), e inexistindo estes, ora pelo meu voto ficam reduzidos a setecentos mil. Montante que não se afigura excessivo.”

O valor dos alimentos em virtude de ato ilícito é calculado segundo os elementos fornecidos pela vítima ao Imposto de Renda

“O valor do pensionamento, por outro lado, havia mesmo que ter lugar a partir dos dados fornecidos pela própria vítima ao Imposto de Renda, oficiais e não puramente hipotéticos.”

PRESCRIÇÃO:

Prescrição. Danos materiais e morais. Autora vítima de botulismo. Palmito contaminado comercializado pela ré.

EXTRATOS:

 Não corre prescrição contra incapazes

“De prescrição (fl. 2201) igualmente não cabia cogitar. Em relação à vítima M. por não correr contra incapazes. E, quanto à filha L., por não se tratar da consumidora do produto, acionando a outro título obrigação de cuidar permanentemente da mãe -, a seu respeito incidindo a prescrição comum, vintenária, do Código Civil anterior; à égide do qual ocorrido o evento danoso. Consoante com acerto ponderado a fl. 2259 e no saneador já se decidira.”

APELAÇÃO Nº 0020162-37.2005.8.26.0100 SÃO PAULO VOTO Nº 2/15 (LA)

APELANTE/APELADO: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇAO

APDOS/APTES: M.T.S. E L.T.P.

COMARCA: SÃO PAULO

Responsabilidade civil. Indenização. Danos materiais e morais. Autora vítima de botulismo, ao consumir palmito contaminado comercializado pela ré. Procedência bem decretada, improvido o adesivo das autoras buscando majoração do montante indenitário. Provido em parte o da ré, nos termos do acórdão.

Trata-se de apelação contra sentença (a fls.2125/2130) de parcial procedência, em ação de indenização decorrente da incapacitação da primeira autora, após o consumo de produto estragado comercializado pela ré. Nas razões de irresignação sustentando esta o descabimento do decisum, pelos fundamentos então expendidos (fls.2195/2245).

De seu turno igualmente recorrendo as autoras, em caráter adesivo pleiteiam (fls. 2296/2308) antecipação de tutela, aumento da indenização e o cômputo dos juros moratórios a partir da citação, e não do trânsito em julgado.

Recebidos os recursos a fls. 2249 e 2310, a fls.2250/2293 e 2317/2332 vieram a ser contrarrazoados. A douta Procuradoria de Justiça se manifestando pelo provimento parcial, apenas, do das autoras (fls. 2338/2357).

É o relatório.

Meu voto nega provimento ao recurso adesivo das autoras, provê em parte o apelo da ré. Rejeita as preliminares objeto de agravo retido.

A autora M., interditada pela total incapacitação que aqui se seguiu (representada pela filha L., sua curadora e coautora), segundo a inicial teria, em outubro de 1998, ingerido palmito contaminado, adquirido em supermercado da ré à Avenida República doLíbano.

Vítima do botulismo daí decorrente, entrou em coma vigil, do qual não mais saiu; desde então passando a ter vida meramente vegetativa, basta examinar as fotografias de fls. 2364/2367. A incapacitação total e permanente, confirmada por periciamento médico aqui

levado a cabo (fls. 1319/1340), quanto a ela não havendo qualquer discussão nos autos.

Acionada a ré, contestou ofertando preliminares (fls. 631/639) repelidas no saneador de fls. 729/730. Objeto de agravo recebido no modo retido, que, no apelo, se reitera (fl. 2200).

As preliminares foram corretamente rejeitadas. A de ilegitimidade passiva pretendia-se fosse responsabilizada a produtora Palmetto, empresa que da Bolívia trouxe o palmito; enlatado, ao que consta, sem as devidas cautelas -, mais propriamente, dizendo respeito ao mérito. Ficando demonstrado que a Palmetto operava sem licença das autoridades, confira-se o quanto assinalado a fl. 2276.

Não deixa de ser sugestivo, a propósito e como se observou a fls. 2272/2273, que mesmo diante de tudo isso a ré, para se forrar à responsabilização, no decorrer do processo adotasse linha diametralmente oposta, passasse a afirmar que o envasamento era feito com todas as cautelas (fl. 2219). Quando sequer licença para fazê-lo havia, ficou mais do que demonstrado. Isso, como quer que seja, dizendo respeito ao mérito.

A denunciação à lide da seguradora (apelo, fls. 2201), por outro lado, bem igualmente se indeferiu.

A hipótese não era de aplicação do artigo 101, II, do Código do Consumidor, que a permite em caráter facultativo. Sim, a do antecedente artigo 88, que em regra a proíbe, ao menos contra o produtor, buscando evitar a inserção de discussão paralela na demanda aqui, as pendengas entre seguradora e segurada. Conjugado o primeiro dispositivo com a regra geral do artigo 70, III, do Código de Processo; obrigatória a denunciação apenas quando, de sua falta, advier a perda do direito de regresso, o que aqui não ocorre. A norma em exame (artigo 70, III), aliás, até mais incisiva do que a da legislação consumerista, já que afirma obrigatória a denunciação contra quem se tiver que regredir, pela lei ou pelo contrato. Só que, mesmo em relação a ela, já se estratificou o entendimento jurisprudencial sob análise. Isto é:

Quer dizer, requerida com supedâneo no inciso III (“àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda”) do artigo 70 do CPC, não possui cunho obrigatório, sua falta não altera nada. Nessa linha

(apud Theotonio Negrão, “Código de Processo Civil”, 36ª ed., pg. 177), “a denunciação da lide torna-se obrigatória na hipótese de perda do direito de regresso prevista nos incisos I e II do art. 70/CPC, não se fazendo presente essa obrigatoriedade no caso do inciso III do mesmo dispositivo, onde tal direito permanece íntegro” (STJ-2ª Turma, REsp 38.792-SP, rel. Min. Peçanha Martins, j. 13.12.96, DJU 28.4.97). Daí porque, “na hipótese do art. 70, inciso III, do CPC, a ação regressiva subsiste ainda que a denunciação da lide não tenha sido feita” (STJ-2ª Turma, REsp 78.954-PR, rel. Min. Ari Parglender, j. 18.9.97, DJU 15.9.97, p. 44.338). Ainda, STJ-3ª Turma, REsp 150.310-SP, rel. Min. Castro Filho, j. 17.10.02, DJU 25.11.02, p. 228.

Não cabe, insista-se, inserir fundamento novo na demanda; numa demanda paralela discutir as pendengas entre denunciante e denunciado, estes que eventualmente se digladiem em ação à parte. Nesse sentido (Theotonio, ob. cit., pg. 181), vedando “a intromissão de fundamento novo, não constante da ação originária”, arestos em RSTJ 142/346, 14/440, 58/319, 133/277, 154/393, RT-STJ 780/207, RT 492/159, 799/395, RJTJERGS 167/273, 168/216, JTA 98/122.  

Assim há de ser, segundo aqueles precedentes, “pela  óbvia razão de que não é possível reproduzir nos autos uma nova demanda, em que o reconhecimento do alegado direito de regresso 'requeira análise de fundamento novo não constante da lide originária' (JTJ 173/169, 260/357), ou produção de prova pericial e testemunhal, entre denunciante e denunciado (STF-RT 631/255; STJ-Bol. AASP 1849/169j; RT 593/144, 603, 161, 609/117, 610/87, 624/65, 626/165; RJTJ 80/134, 97/309, 98/160, 100/305, 110/293, 111/331; JTJ 160/146, 160/207, 165/186; JTA 103/205; Bol. AASP 1535/117”.

Inteiramente eventual e incerto o resultado da demanda secundária, entre litisdenunciado e litisdenunciante, também por isso o não cabimento da denunciação. Afigurando-se descabida (RT 598/171; apud Theotonio, pg. 178) “no caso de mero direito regressivo eventual, a surgir da sentença condenatória do réu”.

De prescrição (fl. 2201) igualmente não cabia cogitar. Em relação à vítima M. por não correr contra incapazes. E, quanto à filha L., por não se tratar da consumidora do produto, acionando a outro título obrigação de cuidar permanentemente da mãe -, a seu respeito incidindo a prescrição comum, vintenária, do Código Civil anterior; à égide do qual ocorrido o evento danoso. Consoante com acerto ponderado a fl. 2259 e no saneador já se decidira.

No mérito, a condenação subsiste, com algumas alterações.

As escusas da ré não subsistem. Cumprindo assinalar, em relação às testemunhas contraditadas referidas a fls. 2203/2203, seu testigo em absolutamente nada haver influído na sorte da demanda. Em relação à mãe porque a prova apta à condenação é de outra natureza, a sentença sequer se debruçando sobre os depoimentos respectivos, a eles não fazendo qualquer remissão.

Quando à filha, por outro lado, que terminou admitindo se haver casado em 2005, em relação a ela a indenização vai ser substancialmente reduzida, suprimida aquela relativa ao dano moral e limitada apenas ao período antecedente ao casamento, termo final irrecorrido do pensionamento consoante a sentença, a fl. 2130 (“ou até a data em que a co-autora L. contrair núpcias”).

A condenação subsiste, no essencial. Fundamental se havendo afigurado a inversão do ônus da prova havida, à égide da qual decidido o Agravo de Instrumento 601.406-4/0-00, de que fui relator; até para evitar prosperassem alegações como as aqui lançadas. A ré na cômoda situação de sustentar nada ter a ver com nada.

Segundo ela (fl. 2004), não haveria prova da compra do palmito contaminado; mesmo havendo ficado demonstrado ter sido ela a única compradora da marca em questão (Palmetto), e lote respectivo.

Bem se assinalando, a fl. 2264 (sua a prova, face à inversão do ônus), sequer possuir controle sobre os próprios estoques.

Trazido o produto da Bolívia (fl. 2219), onde as condições de conservação não seriam tão rigorosas como as da legislação brasileira, raciocina a fl. 2205 com a incúria do próprio fornecedor, que não teria preenchido corretamente a nota fiscal de venda, omitindo até o

numeral correto do lote de produtos adquiridos. Chega a impugnar o exame do Adolfo Lutz ao fundamento de que a embalagem se acharia violada, pelo simples fato de ter sido aberta. Queria, como anotado a fls. 2265 e 2267, ao que parece que o palmito fosse consumido com a lata fechada...

Defende o indefensável, inteiramente pertinentes as considerações expendidas pela parte contrária a fl. 2262 e 2264. Não nega (fls. 164/165, consoante anotado pela Promotoria a fl. 2120) que, consoante relatório de vistoria elaborado pela Secretaria da Saúde na apuração que se seguiu, pela própria Palmetto teria sido informado que “o referido lote foi vendido exclusivamente à Cia. Brasileira de Distribuição (Grupo Pão de Açúcar), conforme declaração anexa.”

Não nega que, periciado no Instituto Adolfo Lutz o conteúdo restante da lata que M.viera a ingerir, o botulismo veio a ser constatado (fls. 74/75; Promotoria, fl. 2120, cits.). Chega ao cúmulo de sustentar, sem a menor razoabilidade, que como se o efeito fulminante que se seguiu pudesse ter lugar do dia para a noite, sem que até então nada tivesse surgido -, trabalhando a vítima com Botox, de seu labor é que a contaminação tivesse advindo (fl. 2211).

Afirma (fl. 2219) rigoroso seu sistema de controle. O que entretanto, como com acerto assinalado a fl. 2275, não a impediu de comprar de quem não tinha a situação legalizada, importava da Bolívia o que, face às irregularidades em questão, podia estar bom ou não, pouco se lhe dava.

Alega (fl. 2219, cit., o “alto padrão de controle”) a Palmetto ser cuidadosa no exame de seus produtos; quando é certo que sequer era reconhecida como importadora regular pelas autoridades. De acordo com a sentença (fl. 2128), “não apresentava licença de funcionamento e nem registro de controle de qualidade sanitária dos laboratórios oficiais”. E sequer sabia preencher direito uma nota fiscal, como se viu. Depois se pretendendo raciocinar com a própria torpeza, afirmar inexistente a prova da aquisição, a partir da própria falha de preenchimento.

Tais colocações não resistiam a mais acurado exame. Com propriedade, a fl. 2273, se anotando contra si ter sido instaurado procedimento próprio pelo Ministério Público, que culminou com o termo de ajustamento de conduta ali mencionado. Ficando obrigada justamento porque o não fazia -, ao que dali se lê, a “exigir do importador de alimentos sujeitos a controle sanitário, por ocasião de aquisição de produtos alimentícios para revenda e consumo, licença de funcionamento concedida pelo órgão competente de vigilância sanitária, no Brasil, bem como documento de registro no Ministério de Saúde”.

Comprometeu-se, mais (fl. 2274), a “submeter amostras de palmito importado” para análises laboratoriais, “antes de oferecer ao consumo no mercado brasileiro.”

Tem-se como certo, a partir daí (parecer da Promotoria, fl. 2120), que “assumiu, imprudentemente, o risco de causar danos a seus consumidores, na medida em que disponibilizou produto corrompido e distribuído por empresa sem a devida licença para funcionar.”

Logo no dia seguinte ao do consumo, a vítima passou mal, precisou ser hospitalizada, o mal se propagou rapidamente, tomou seu cérebro e o órgão respiratório. No apelo se chegando ao cúmulo (fls. 2213/2219) de argüir falha de atendimento médico. Como se a culpa fosse do hospital responsável. Se entende que é, ela ré que pague e regrida.

Sua responsabilidade, nos termos do artigo do Código do Consumidor, no caso é objetiva. Consoante com acerto ponderado pela Promotoria a fl. 2120, comprou de empresa em situação irregular palmito importado da Bolívia, não tomou as devidas cautelas. Não quis fazer acordo nenhum (fl. 2336), abusa agora do direito de espernear.

Ainda uma vez contraditoriamente, a fl. 2222 sustentaque a Palmetto cujos cuidados houvera elogiado a fl. 2219, sem forma e nem figura de juízo teria admitido a própria culpa, quiçá por prever que poderia ser descredenciada para futuras aquisições. Mas isso não eliminava a própria responsabilidade pela descuidada e desastrada aquisição, a solução ainda uma vez a mesma: pague e regrida. Contra o hospital, o fornecedor, a seguradora e quem mais lhe aprouver.

A condenação subsiste. Mas, em relação à indenização, comporta algumas modificações.

A filha e coautora L., ainda quando não se vislumbre a alegada litigância de má fé argüida a fl. 2224 ao menos nos primeiros anos, até se casar consoante fls. 2254 e 2278/2281, teria sido compelida a cuidar da mãe, em tempo integral ou não, prejudicados os seus estudos. Tem direito a indenização, mas somente até aí. Não faz jus a ressarcimento a título de dano moral, nos termos do entendimento jurisprudencial ventilado a fls. 2229/2233.

Não teve como negar o estado de casada a fl. 2280, desde o final de 2005. E é certo que, segundo a sentença (a ação foi proposta nesse mesmo ano, como assinalado a fl. 2201, havendo ocultado essa circunstância), a pensão que paralelamente se lhe deferiu iria somente até esse termo, o convolar núpcias (fl. 2129). Já atingido, possui emprego próprio, ainda que o afirme subremunerado; mas opera até pela Internet, com sofisticada publicidade (fl. 2226). E, como com acerto assinalado a fl. 2233, na qualidade de curadora e herdeira da mãe interdita, toda a indenização na prática lhe será repassada. Com direito a remuneração, na forma dos artigos 1752 § 1º e 1781 do Código Civil. Suficiente o pensionamento que se estipulou, a rigor, até à contratação de profissional especializado que lhe faça as vezes ou auxilie, no todo ou em parte.

Não tem direito à indenização por dano moral. Como está a fl. 2225, casou-se, já é mãe, possui atividade profissional e renda própria; igualmente não cabendo falar que o marido não ganha o suficiente, como pretendido a fls. 2279/2281, que se tornou esteticista e não

fisioterapeuta.

Como com inteiro acerto posicionado a fls. 2228 e seguintes, com arrimo em aresto do desembargador Torres de Carvalho então invocado (fls. 2229/2230), descabe a dupla indenização que aqui teve lugar, um milhão de reais a cada qual das autoras a título de dano moral (fl. 2130). A indenização à mãe excluindo a da filha, sob pena de enriquecimento sem causa. Quer dizer (aresto citado, Apelação 994.05.156837-9, 10ª Câmara de Direito Público, j. 4.4.11), “Indenização. Pais e irmãos. Quando a própria vítima é indenizada, terceiros que sofrem o impacto emocional reflexo não fazem jus à indenização autônoma, pois são reflexamente compensados pela satisfação decorrente da indenização concedida à vítima. A dor emocional reflexa é reflexamente compensada.

Impossibilidade de delimitar o círculo de pessoas que, abaladas pelo evento (pais, irmãos, avós, tios, primos, conhecidos, vizinhos, etc), teriam direito à indenização. Ademais, a responsabilidade do réu não fica na dependência do número desses pretensos credores, nem cabe sua condenação em processos sucessivos pelo mesmo evento, conforme se apresentem.”

No mesmo sentido os demais precedentes ali mencionados. Inclusive da Suprema Corte, isto é, em hipótese assemelhada:

“o direito positivo brasileiro só permite a indenização pelo dano moral à pessoa mesma que haja sofrido lesão corpórea deformante e não a seus pais ou familiares” (RE 95.103.2, rel. Min. Néri da Silveira, j. 7.5.82).

Deste Tribunal de Justiça dois iterativos precedentes, nesse mesmo sentido, relatador pelo desembargador Dyrceu Cintra:

“Indenização autônoma da mulher deste pelo fato de tê-lo atendido e com ele dividido a dor. Impossibilidade de reparação autônoma na espécie. Reparação concedida ao acidentado que já se estende às pessoas que compõem o núcleo familiar, que participam, por elos afetivos, de seu drama.”

.................................

Quanto à questão do dano moral à coautora, mulher do lesado no acidente, em que pese a sensibilidade demonstrada pelo juiz sentenciante para com seu drama pessoal, especialmente por se haver desdobrado no atendimento do marido, o fato é que entre nós o tratamento jurídico da questão ainda não atingiu a abrangência por ele pretendida.

Com efeito, nada obstante sofram também, com fatos tais a mulher e mesmo os filhos pequenos do acidentado, tal sofrimento já é confortado ela indenização pela indenização àquele deferida, a ser usufruída por toda a família.

Se o caso não é de falecimento, ao ofendido é que cabe ser prestada a indenização, com exclusividade.

A propósito do assunto, o STF afirmou que só é indenizável por dano material e moral cumulados, a própria vítima (RE nº 109.441/RJ, Rel. Min. Carlos Madeira).

O chamado dano por ricochete, ou prejuízo de afeição, decorrente da repercussão de um dano suportado por outra pessoa, ou seja, o sofrimento de alguém próximo ou íntimo da vítima atingida pelo dano direto, encontra na doutrina e na jurisprudência, fortes resistências em caso de vítima sobrevivente, e com razão” (Apelação 1.050.359-0/8, 36ª

Câmara de Direito Privado, j. 17.8.06; no mesmo sentido os Embargos Infringentes 499.078-2/0, 5ª Câmara, mesmo relator)

De minha relatoria nesta Câmara, nesse mesmo sentido, a Apelação Cível nº 9197492-03.2007.8.26.0000 (489.876.4/9-00), de São Paulo. Onde assinalado, inclusive, que o decurso do tempo até a propositura, mitigando o sofrimento, pode influir na indenização:

“Responsabilidade civil Indenização Dano moral Morte de irmão, onze anos antes, imputável à ré Genitora, entretanto, que ingressou com ação idêntica e ganhou Pagamento intuitu familiae, à época a autora contando doze anos incompletos Dor moral diluída ao longo do tempo, pouco importando que, em grau de recurso, antes da propositura da presente a indenização devida à mãe tenha sido algo diminuída pelo Tribunal Descabimento da nova demanda, apelo provido para decretar a carência da ação, prejudicado orecurso adesivo.”

Do acórdão:

“A ré insiste na carência que, na verdade, envolve apreciação do mérito, com ele se interliga. Tem razão, o entendimento jurisprudencial ventilado a fls. 266/267 (em RT 811/265) ao caso bem se aplica. Quer dizer, em princípio não há óbice à propositura, mormente quando o irmão contribuísse para o sustento (hipótese em que os danos serão também materiais) da família. Mas aqui isso não sucedia, e indenização pelo dano moral já fora deferida ao grupo familiar como um todo. Isto é (acórdão cit., rel. Valdir de Souza José):

“O irmão do falecido é considerado parte legítima para ajuizar ação de indenização por danos morais, uma vez que não há disposição legal que restrinja ou limite a legitimidade para postular tal ação. No entanto, in casu, carece de interesse de agir, uma vez que em ação precedente o pai já havia obtido a condenação do autor pelo mesmo fato, sendo certo que à época o autor era menor e formava com o pai um núcleo familiar.”

Do acórdão:

“Ocorre, contudo, que a particular hipótese dos autos está a revelar que o recorrente vem falto de interesse para a postulação. Como seu pai já demandou indenização por danos morais contra a ré em ação precedente, saindo-se vencedor, a presunção, que não foi vencida por qualquer prova em contrário produzida pelo apelante, é no sentido de que aquela indenização a ele aproveitou.

Na época em que o pai do autor ajuizou a ação referida, contava o autor dez anos de idade, sendo que, além de intuitivo, é concreto inferir-se que viviam eles em família”...

É dizer que o vínculo existente entre o autor e seu pai formava inquestionável “núcleo familiar”.

Vai daí que não há como deixar de considerar que a indenização por danos morais e que naquela precedente ação foi o ora apelado condenado a pagar, prestou-se a tornar indene o núcleo familiar, como um todo, sem ensejo para destaque de qualquer das individualidades que a compunham.

Sendo assim, ao ajuizar a presente demanda, vinha o autor falto de interesse para a postulação, pelo que a definição judicial haveria de ser mesmo pela carência da postulação.”

Nessa mesma linha a Apelação 23.541-45, relatada pelo Desembargador Octaviano Santos Lobo, “hipótese em que os genitores da vítima diretamente atingidos pela morte já obtiveram indenização”. Assim se concluindo que “o dano indenizável é um só, não tantos quantos são os familiares”. Ainda a Apelação Cível 40.489-4, relatada pelo Desembargador Toledo César.

O tempo levado para a propositura após o acidente (aqui onze anos, ao que se viu), igualmente, há que ser sopesado; em RT 799/247 se encontrando aresto relatado pelo juiz Hélio Lobo, bem por isso negando indenização - face à mitigação do sofrimento depois de razoável interstício: “se a ação foi interposta após sete anos da ocorrência do

evento danoso, eis que tal circunstância leva à conclusão de que os requerentes tiveram tempo suficiente para refletir e suportar a angústia decorrente do infortúnio.”

A propósito, nessa linha, do juiz Jorge Farah acórdão na Revista dos Tribunais 772/253; hipótese em que igualmente já tinha havido pagamento da indenização aos pais e filha da vítima, “fator que impede a formulação de outro pedido pelos demais familiares”.

José Osório de Azevedo Júnior, citado por Carlos Roberto Gonçalves em “Responsabilidade Civil”, 8ª ed., 2003, à pg. 578/579, “preleciona que o tempo decorrido é, também, um daqueles fatores que o juiz deve levar em consideração, no caso do dano moral, pois a dor não se prolonga indefinidamente. O fato de o lesado ter permanecido muito tempo inerte é particularmente relevante, até mesmo para se negar a indenização”. Naquela obra colacionados dois precedentes (STJ REsp 153.155-SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, DJU 16.3.98; Apelação 805.111-4, Piracicaba, 9ª Câmara 1º TACiv, rel. João Carlos Garcia, j. 25.2.99) em que, ajuizada a ação 17 anos depois, não veio a ser aceita.

Após o casamento, como antes se viu (cf. fl. 2234), teve a filha L.cessado o pensionamento que se lhe estabeleceu.

Subsistindo o de três salários mínimos mensais, deferido a fl. 2129, do evento danoso até as núpcias.

Não há dano estético a reparar, consoante com propriedade anotado a fl. 2235. A vítima se tornou um vegetal, sequer se apercebe da própria condição, não experimenta vergonha ou constrangimento por viver prostrada à cama. Não está desfigurada, não ostenta público aleijão suscetível de desfigurá-la consoante ali anotado, com arrimo em precedentes. De modo que, estabelecidos o um milhão de reais em atenção também aos danos estéticos (fl. 2119, “quanto aos danos morais, que incluem os estéticos”), e inexistindo estes, ora pelo meu voto ficam reduzidos a setecentos mil. Montante que não se afigura excessivo.

Já se deferiu 4000 salários em hipótese de menor repercussão (JTJ 238/99, Des. Rulli Júnior; “simples” paraplegia), 1000 em tendo remanescido aleijão (fl. cit., JTJ 225/95, Des. Rui Stoco). 400 pela perda do olfato e paladar (fl. 599, REsp 404.706-SP, STJ, rel. Min. Rosado de Aguiar, DJU 2.9.02). 500 por contrangimento causado no acesso a banco (Ap. Civ. 150.523-4/1-00, Des. Rodrigues de Carvalho, j. 13.3.02).

A fixação do pensionamento em 38,36 salários mínimos mensais, do mesmo modo (fls. 2240/2242), gerou distorção. A vítima auferia à época cerca de R$.5.000,00, R$.60.000,00 anualmente declarados ao Fisco (fl. 2241). O salário mínimo de então à ordem de R$.130,00.

Ocorre que o salário mínimo tem subido mais do que a inflação. Os primitivos R$.5.000,00 atualizados pela Tabela Prática do Tribunal de Justiça, como está a fl. 2241, à época do recurso equivaliam a R$.11.712,72. 38,36 salários mínimos à mesma época, entretanto, chegavam a R$.20.906,20.

Meu voto determina, mantido o mesmo número de bases salariais (38,36), seja seu valor convertido em reais à época do sinistro, daí em diante atualizado pela Tabela Prática do Tribunal. Provido para tanto, igualmente, o apelo.

O voto improvê o recurso adesivo. Prejudicado no que pertine à antecipação de tutela requerida a fls. 2296 e 2306, agora o julgado é passível de execução, ao menos provisória. Improvido quanto ao termo inicial dos juros de mora (fl. 2305), nas circunstâncias, incidentes sobre o valor do dano moral. Nos termos do julgado acostado a fl. 2329, do STJ (Recurso Especial 236.066-SP, 2ª Turma, rel. Min. Franciulli Neto, j. 4.9.03), que bem se aplica ao caso sub judice.

O valor do pensionamento, por outro lado, havia mesmo que ter lugar a partir dos dados fornecidos pela própria vítima ao Imposto de Renda, oficiais e não puramente hipotéticos. Sem razão, data venia, a alegação em contrário de fls. 2302/2305.

Improvido o adesivo, portanto, ao apelo da ré ora é dado parcial provimento, nos termos do acórdão. O sucumbimento passando a ser recíproco, arcando a ré com 75% de custas, despesas processuais e honorários advocatícias (respeitada eventual gratuidade), as autoras com os restantes 25%, já que ganharam em maior extensão.

Luiz Ambra

Relator

Fonte: TJSP

Maria da Glória Perez Delgado Sanches

Membro Correspondente da ACLAC – Academia Cabista de Letras, Artes e Ciências de Arraial do Cabo, RJ.

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