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terça-feira, 18 de dezembro de 2007

O Sistema de Preclusões e Procedimento Eleitoral, por Egas Dirceu Moniz de Aragão

"Excelentíssimo Senhor Desembargador Alceu Conceição Machado, DD. Presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Paraná. Excelentíssimo Senhor Desembargador Luiz Renato Pedroso, DD. Presidente da Associação dos Magistradas do Paraná. Excelentíssimo Senhor Desembargador Ary Florêncio Guimarães, DD. Presidente do Departamento Cu1tural da Associação dos Magistrados. Senhores Juizes do Tribunal Eleitoral, Srs. Desembargadores do Tribunal de Justiça, Srs. Juizes do Tribunal de Alçada, Srs. Juizes da Magistratura Paranaense, meus prezados colegas e amigos.

Recebi muito desvanecido o convite que me foi feito pelo prezado e eminente amigo Desembargador Alceu Conceição Machado, para colaborar comeste Seminário que a Justiça Eleitoral do Paraná realiza, que se constitui numa experiência pioneira e num exemplo que deve ser seguido, porque se trata de uma excelente oportunidade para que os Juizes Eleitorais troquem entre si as idéias que cada qual acumulou ao longo do exercício de sua judicatura, no sentido de aprimorar a Justiça Eleitoral. Tenho dito, com um certo sabor de blague, mas a meu ver com profunda dose de verdade, que, infelizmente, na nossa Justiça Eleitoral tudo? é passageiro, menos o secretário do Tribunal, porque na nossa estrutura, os Juizes passam, e passam muito rapidamente pelo Tribunal Eleitoral, ou passam muito rapidamente pelas Zonas Eleitorais, e os que permanecem são efetivamente o Secretário do Tribunal, os Escrivãos, em alguns casos, das Zonas Eleitorais. Isto basta para que haja um certo, eu não diria desamor, mas um certo desinteresse pelas coisas da Justiça Eleitoral. E creio que ela deveria merecer, na nossa estrutura, um tratamento diverso, que permitisse, talvez, a permanência de algum Juiz efetivo no Tribunal Regional Eleitoral, ao lado de outros, provindos da Magistratura ,ou do Ministério Público, ou da advocacia, mas que pudessem, esses, permanentes, sedimentar a experiência de que, às vezes, se ressente a Justiça Eleitoral. Acredito que isso não seria difícil; talvez falte apenas a oportunidade de levar avante a idéia.

Escolheu o eminente Presidente do Tribunal Regional Eleitoral, um tema dos que mais influi sobre a Justiça Eleitoral, dada a rapidez, dada a momentaneidade das eleições - é exatamente "O SISTEMA DAS PRECLUSÕES". E se há processo que não pode demorar-se, se há processo que tem de chegar rapidamente ao final, é o processo das eleições. Não seria concebível que este demorasse por mais tempo do que o mínimo, ou absolutamente o mínimo indispensável á proclamação dos eleitos e a solução de todos os problemas originados da eleição. Por isso, as preclusões, no que diz respeito ao Direito Eleitoral, são tidas, pela população de um todo geral, em maior conta do que seriam tidas em relação ao processo em geral. No entanto, parece-me que não há diferença alguma de natureza fundamental, diferença alguma até mesmo de natureza acidental entre o que corresponde às preclusões de Direito Processual comum e do Direito Processual especial da Justiça Eleitoral. A origem do conceito de preclusão mostra que ela nada tem de eleitoral. Preclusões surgiram com a necessidade que se apresentou, primeiro no velhíssimo processo germânico, depois no processo canônico, de se separar em etapas o procedimento, de não se permitir que as etapas vencidas pudessem ser menosprezadas, e se pudesse voltar atrás naquilo que estava feito. Isto, evidentemente, não é uma peculiaridade do processo eleitoral, é uma peculiaridade do processo em geral, mas que afeta particularmente o processo eleitoral, pelo fato de nele ser indispensável que haja maior celeridade, que haja solução definitiva com maior brevidade do que no processo comum. E nele ainda se pode encontrar um segundo aspecto, que, a conveniência da preclusão. É um instituto vinculado a um processo de natureza privada; processo que preocupava fundamentalmente o direito do litigante. No entanto, é ele um instituto que convive ás maravilhas com um processo em que não há direitos privados em jogo, em que tudo, direito público, em que as normas todas, no mínimo são de ordem pública, como sucede com o processo eleitoral. Enquanto nos processos, em geral, convivem interesses de ordem pública e interesses de ordem privada, no processo Eleitoral convivem exclusivamente interesses de ordem pública. E se verificam então que a preclusão não, é apenas, o instituto capaz de proporcionar parte a rapidez na solução do seu litígio, mas é, também, um instituto que interessa fundamentalmente ao próprio Estado, na rapidez e no deslinde do conflito de interesses. A solução do conflito de interesses às vezes toca mais de perto ao próprio Estado do que aos particulares, que são os litigantes. É, precisamente, o que sucede com relação ao processo eleitoral. Há nele interesse particular, de ordem secundária, que são os interesses dos candidatos, e há, fundamentalmente, o interesse de natureza pública, que é a escolha dos administradores ou dos legisladores. Isto mostra que a preclusão pode funcionar com igual eficiência e com igual interesse tanto nos casos em que preponderem direitos ligados à pessoa, ou direitos ligados diretamente à própria organização estatal.
Quem mais difundiu o conceito de preclusão no século em que vivemos foi Chiovenda, considerado o príncipe dos processualistas do nosso século. Não que ele detenha a primazia dos estudos do Direito Processual, não nem jamais pretendeu chegar a essa situação. Ele freqüentou os grandes mestres alemães da segunda metade do século XIX, e apreendeu a renovação por que nessa época passou o Direito Processual na Alemanha, transformando todo o seu conhecimento num verdadeiro farol que iluminou, neste século, o Direito Processual Civil na Itália. Seja porque a sua clareza, a sua exuberância, o seu entusiasmo eram muito grandes, seja porque a língua italiana é mais acessível ao resto do mundo do que a alemã, ele difundiu e defendeu maravilhosamente os conceitos. Assim, quem efetivamente estudou a preclusão e a difundiu entre nós foi Chiovenda, que, inicialmente, em seu livro, que tem como título "Direito Processual Civil" e, posteriormente, num estudo específico, intitulado "Coisa Julgada e Preclusão", foi divulgado no ano de 1933, poucos antes de vir a falecer.
Nesta ocasião, ele qualificou a preclusão como sendo a perda de uma faculdade assegurada aos interessados durante o curso do processo. Isto significa, então, que há dois aspectos nitidamente marcantes da preclusão: o primeiro, de que só existe dentro do processo e ao longo do processo; o segundo, de que corresponde a uma faculdade que aos interessados, ou seja, às partes litigantes a lei assegura. Disse ele que a preclusão pode ser encarada sob três aspectos distintos.
Um deles, o menos divulgado porque corresponde ao mais óbvio daqui1o que acontece, é a perda da faculdade de praticar um ato, simplesmente porque já foi praticado. As coisas simples não costumam nos interessar, não costumam despertar atenção, mas isto explica o porquê de não se permitir que alguém pratique de novo ato que já havia praticado, ainda que o primeiro não lhe parecesse satisfatório, não lhe parecesse acertado; ainda que lhe parecesse inadequado ou incompleto. O atual Código de Processo Civil contém exceção a esta regra, quando permite ao Juiz que determine à parte complementar a petição inicial. Essa permissão expressa implica numa quebra ao principio da preclusão, porque autoriza o interessado a completar o que já havia feito e estaria, em termos absolutamente teórico, precluso a essa altura, podendo o autor, portanto, rematar o que havia feito inacabadamente ou incompletamente. A essa preclusão que resulta de haver sido praticado o ato se chama preclusão consumativa. Consumou-se a faculdade porque ela foi exercida, e uma vez exercida não há como exercê-la de novo.
Há uma segunda faceta da preclusão, também apontada por Chiovenda, que corresponde à chamada preclusão lógica. Diz-se ocorrer a preclusão lógica, quando a conduta de uma parte é incompatível com a prática, ou com a adoção, de uma outra conduta. Se alguém segue um determinado rumo e pratica um ato nesse sentido, reputa-se inadmissível que possa mudar de rumo e praticar outro ato incompatível com aquele anteriormente já praticado. Há certos exemplos banais, que nos passam até despercebidos: a jurisprudência tem dito, e com o maior acerto, que um inquilino, admitindo a mora, no despejo por falta de pagamento, não pode contestar a ação. Por quê? Porque é logicamente incompatível que admita a existência da mora e ao mesmo tempo queira, através de outro tipo de defesa, admitir que a mora não havia ocorrido; ou bem escolhe uma, ou bem escolhe outra das duas condutas. Se escolheu a primeira e diz que está em mora e quer purgá-la, dali por diante não há o que discutir no processo. É simplesmente depositar e receber a quantia que ele se propõe a pagar.
O terceiro exemplo de preclusão que Chiovenda apresenta é o que mais se conhece, é o mais difundido, é a chamada preclusão temporal. É a preclusão da prática de um ato; a preclusão que resulta ou que acarreta a perda da faculdade de praticar um ato, porque o interessado perdeu o prazo para praticá-lo. Se se assegura ao interessado um determinado prazo para a prática de um ato e ele não o pratica nesse prazo, exaurido o prazo assegurado, exauriu-se, também, a faculdade de praticá-lo, o que encerra para o interessado, o direito ou a faculdade de praticar o ato. Por este ângulo, ou seja, no que concerne à preclusão temporal, aproxima-se o instituto da preclusão de outros que lhe são afins, mas que nele não cabem, e que, às vezes, no próprio processo não cabem, como são a prescrição, a decadência e a coisa julgada.
Outro autor italiano dos mais respeitados, que é Andriolli, escreveu para o Novo Digesto Italiano e, posteriormente, reeditou no Novíssimo Digesto Italiano o verbete preclusão, e nele tentou acrescentar alguns outros casos de preclusão, ou seja, tentou fazer uma espécie de análise da teoria de Chiovenda, para torná-la ao seu ver mais completa. Parece-me que não conseguiu chegar a nada de efetivamente positivo, porque se limitou a tomar a preclusão temporal, e a subdividí-la em outros aspectos. Diz ele que, além dos casos que Chiovenda aponta, ainda haveria a preclusão que resulta de ter perdido uma determinada etapa do processo, durante a qual teria sido impossível a prática do ato. Dá como exemplo a perda da faculdade de argüir a incompetência relativa ou a da faculdade de alegar a suspensão do juiz, por ter vencido a etapa dentro da qual seria possível praticar o ato. Parece-me fora de dúvida, que isto nada mais é do que a manifestação da própria preclusão temporal. Não se pode idealizá-la apenas em termos de prazo contado em dias; quando a lei estabelece que determinado ato só pode ser praticado até um determinado momento, ai há uma preclusão temporal, porque o tempo não se mede exclusivamente por dia; pode ser medido, também, por outras unidades. Diz ele, ainda, que há certas preclusões que resultam do grau de jurisdição, e aponta, como exemplo, a impossibilidade de alegar fatos novos ou questões novas no recurso de apelação. Também aí nada mais há do que um caso de preclusão temporal; vencido o tempo destinado à apresentação da petição inicial e da defesa, não é possível que em grau de apelação se tragam questões novas. Apresenta ele, ainda, um terceiro caso de preclusão, que seria a inconformidade entre um determinado ato e a forma que lhe é prescrita, do que resultaria a nulidade. Nosso Código contém este tipo de preclusão, também, naquela regra conhecidíssima de que não é possível argüir a nulidade senão no primeiro momento em que a parte fale nos autos após a sua existência. Mas, também me parece que aí há preclusão temporal; há um limite de tempo, não medido em dias, não medido em horas, mas medido em oportunidades de falar nos autos, através do que se chega, também, à preclusão.
Desse modo, parece-me que até hoje, dos diversos autores que cogitaram deste assunto, nenhum superou o trinômio apresentado por Chiovenda. É possível desmembrar as hipóteses por ele mencionadas, mas até hoje não se conseguiu trazer um caso novo, que fugisse efetivamente daquilo que ele já havia dito.
Mas, dizia eu que a preclusão tem um certo aparentamento com determinados institutos afins; e tem. Ele tem uma evidente similaridade com a prescrição. A prescrição corresponde à perda do direito, pela inoperância do seu autor pela não-prática do ato dentro de um certo limite de tempo. E nisso ela se aproxima da preclusão temporal. Também esta carreta perda da faculdade, porque o ato não foi praticado dentro do prazo que lhe é determinado. Ela tem uma certa semelhança com a decadência, porque também a decadência acarreta perda da faculdade de praticar o ato, porque se venceu o prazo para que o mesmo fosse praticado. Mas há fundamentais diferenças entre uma e outra. Diferenças que, a meu ver, atormentam tanto a doutrina quanto a jurisprudência, a tal ponto que autores dos mais renomados afirmam não haver sequer diferença entre prescrição e decadência, o que importaria em afirmar que não há diferença entre preclusão temporal e decadência, preclusão temporal e prescrição. Penso que quem melhor demonstrou essa diferença foi Carnelutti, através de exemplos que, no meu modo de entender, tornam tão fácil a compreensão deste problema como a célebre atitude de Colombo, ao por o ovo em pé. Diz Carnelutti que a prescrição corresponde sempre ao anti-direito; ocorre a prescrição quando alguém está agindo contra o direito; consolida ela uma situação anti-jurídica pelo decurso do prazo. Então, vejam os senhores, eu devo e não pago - a atitude anti-jurídica é evidente; eu não sou proprietário mas me aposso do imóvel para fins de usucapião -.atitude anti-jurídica, por excelência. Se conseguir levar minha atitude anti-jurídica até o limite de tempo que alei prevê, converto aquilo que era anti-jurídico num ato jurídico. Converto o meu direito que não existia, ou seja, a minha atitude anti-jurídica de não pagar, numa atitude lícita, porque, daí por diante, o credor não pode mais cobrar-me a quantia. Converto minha posse contra o direito em domínio. E é tão anti-jurídica minha conduta, que, durante todo esse período, se o credor me cobrar, a minha possibilidade de não pagar se extingue. é tão anti-jurídica minha conduta, que, se o proprietário reivindicar o imóvel, ou simplesmente me notificar, meu usucapião desaparece instantaneamente. Há, portanto, uma evidente conotação de anti-juridicidade no ato que está sendo praticado por aquele que será o beneficiário da prescrição. Evidentemente, isso não tem a mínima ligação com a preclusão; não há nada de anti-jurídico na preclusão. A preclusão é instituto que nada tem a ver com uma conduta ilegal de alguém. Não têm a menor ligação, portanto, preclusão de um lado e prescrição de outro.
No que concerne a decadência, há um fato semelhante que aproxima ambas: que é o tempo. Efetivamente, a decadência opera em virtude do decurso do tempo, mas não opera a favor de alguém que está praticando ato contrário à lei, e possa ser abortado, ou possa ser imediatamente encerrado pela conduta do titular do direito. Examinemos um caso típico de decadência: o da ação rescisória. Quem obtenha uma sentença em seu favor, não pratica ato ilícito absolutamente nenhum, mas a parte contrária pode promover ação rescisória e obter a rescisão do julgamento. Seria, a meu ver, inconcebível imaginarmos que o vencedor da demanda, durante o período de dois anos em que cabe a ação rescisória, estivesse praticando algum ato ilícito; absolutamente não estava. O que acontece, com relação a decadência, (é a tese de Câmara Leal) é que o direito assegurado à parte, ou seja, a faculdade de exercer o direito, está limitado no tempo, como limitada no tempo está a faculdade que a parte pode exercer em diversas outras situações, mas nunca vinculada a uma posição de infração à lei. Vejam bem, e insisto neste detalhe, quando o devedor não paga e sua rebeldia ao pagamento acaba lhe trazendo o prêmio da prescrição ele está praticando um ato condenado pelo direito. Mas quando alguém aguarda dois anos para ajuizar ação rescisória não está praticando nenhum ato condenado pelo direito. Não haveria nenhum meio de, durante o período que vai do trânsito em julgado da sentença até o ajuizamento da ação rescisória, o vencedor impedir o exercício desse direito através de notificação, através de uma reivindicação, ou através da prática de qualquer ato que torne inócuo o direito ou a faculdade de exercer a ação rescisória. Há, portanto, uma evidente diferença entre a prescrição e a decadência. A decadência se aproxima da preclusão, e se aproxima porque também na preclusão não há nenhum ato anti-jurídico. Mas elas se diferenciam porque a decadência opera externamente ao processo, ao passo que a preclusão só atua dentro do processo. A preclusão só pode atuar em relação a atos processuais de um processo que está em curso. A decadência opera em relação a atos de um processo que já se encerrou, como foi o caso da ação rescisória, ou independentemente de qualquer processo. Aproxima-se, ainda, a preclusão, e aí sim o parentesco é muito íntimo, da coisa julgada. A coisa julgada decorre, também, do vencimento de um prazo, em última análise, que acarreta perda de faculdades. Sob tais ângulos é possível encarar a coisa julgada. Chama-se a um deles coisa julgada formal; chama-se ao outro coisa julgada substancial (ou material).
A coisa julgada formal nada mais é do que a própria preclusão. A coisa julgada formal acontece quando preclui o direito de recorrer; advém do vencimento do prazo para recurso. Em certos casos, a coisa julgada formal se soma instantaneamente à coisa julgada material, e isso ocorre quando, além da perda do prazo para a interposição do recurso, ocorre a perda da faculdade de promover novamente a mesma demanda. O Código atual facilita a compreensão deste problema; diz que a extinção do processo pode ocorrer sem julgamento do mérito e indica as hipóteses no artigo 267, acrescentando no artigo 268, que em todas elas, é possível propor, de novo, a demanda. Aí se configura um caso típico de coisa julgada meramente formal. Por quê? Porque o Juiz que profere a decisão, dizendo, por exemplo, que o autor é carecedor da ação, emite julgamento que não aprecia o mérito, extingue o processo sem julgamento do mérito. Mas, a parte não pode vir a ele pedir que reconsidere a decisão, depois de vencido o prazo para recurso; que examine de novo o problema. Não pode por quê? Porque ocorreu a preclusão. Ela teria que recorrer à instância superior, para obter uma revisão do julgamento. Se tivesse recorrido, o assunto iria à instância superior e lá teria seu julgamento, que também ficaria sujeito à coisa julgada formal, porque ninguém pode comparecer ao Tribunal e pedir que reveja, reconsidere, torne sem efeito sua decisão. A coisa julgada formal, portanto, limita-se a impedir que o próprio Juiz reexamine a decisão no processo em que foi proferida.
Mas isso é diverso da coisa julgada material. Esta, que adere instantaneamente à sentença, acrescenta uma segunda etapa nem só o Juiz pode rever, como nenhum outro Juiz poderá rever, também. Vejam a diferença da conduta que em ambos os casos a lei determinou. No primeiro, ou seja, quando ocorra coisa julgada formal, a lei permite expressamente, como diz o artigo 268, que o autor comece de novo a demanda. Ele é julgado carecedor da ação e pode, no dia seguinte, promover de novo a mesma demanda. Mas, se o juiz ou se o Tribunal julgar o mérito da causa e disser que a razão assiste a um dos litigantes, no dia imediato ninguém poderá recomeçar a demanda. Nem que tenha outras provas, nem que tenha outros elementos de convicção; precisamente porque apreciado o mérito do pedido, ocorreu a coisa julgada material. Há certos casos que geram apenas coisa julgada formal, o que permite que se proponha de novo a demanda; há outros que geram simultaneamente também a coisa julgada material, e não permitem que se proponha de novo a demanda. No plano penal também é possível, em certos casos, reiniciar o processo, como no caso do júri, quando se dá a absolvição sumária por insuficiência de provas. Mas há outros em que a absolvição impede absolutamente, de forma cabal, que comece de novo o processo, por quê? Porque no primeiro caso ocorreu apenas a coisa julgada formal, e no segundo caso ocorreu também, simultaneamente, a coisa julgada material.
É visível a proximidade que há entre esses dois aspectos da coisa julgada e a preclusão, porque, quando se diz que não é possível começar de novo o processo, está-se dizendo que se consumou a faculdade de levar o processo a seu final. Trata-se de uma preclusão típica, de uma preclusão consumativa - a pessoa poderia iniciar o processo e pretender uma sentença; a partir do momento em que iniciou o processo e obteve a sentença, consumou-se a faculdade de estar em Juízo; não há como pretender, dai por diante, reiniciar o processo. Dessa preclusão se tem dito que ocorre com maior ou com menor intensidade e que sua intensidade máxima corresponde á coisa julgada formal, que, tem-se tido, é a preclusão máxima. Mas a preclusão não se confunde com a coisa julgada material, parque aquela atua no processo que se desencadeou, e esta sobre processos distintos que alguém queira desencadear no futuro.
Algumas vezes o assunto preclusão é mal tratado. É tão mal tratado que o Supremo Tribunal Federal, na Súmula 424, chama coisa julgada á preclusão, quando refere o antigo despacho saneador, hoje saneamento do processo, e diz que disso pode decorrer "coisa julgada". Decorre, isto sim, preclusão de formular novas alegações, de requerer a prova pericial, decorre a preclusão de uma série de atos, mas não há, ai, coisa julgada. Chamar a essa preclusão coisa julgada está errado, indiscutivelmente errado. Mas na prática o que se dá é que, ante a similaridade entre certos aspectos da coisa julgada e da preclusão, esta atua de modo tão semelhante àquela, que o Tribunal considera coisa julgada aquilo que, na verdade, não passa de preclusão.
Que ligação pode-se fazer entre esses aspectos, mencionados rapidamente, e a Justiça Eleitoral? O Código Eleitoral, em seu artigo 259, pretende tratar da preclusão. Digo pretende, porque, na verdade, dá-lhe um tratamento que não é o mais indicado. Afirma o artigo 259 que na Justiça Eleitoral todos os prazos são preclusivos. Em primeiro lugar, não são; em segundo lugar, isso não acontece só na Justiça Eleitoral. Há prazos preclusivos na Justiça comum, há prazos preclusivos na Justiça Eleitoral; há prazos que não são preclusivos na Justiça Eleitoral e há prazos que não são preclusivos na Justiça comum. O que o legislador quis dizer neste artigo 259, mas não conseguiu, talvez por menor habilitação, é que na Justiça Eleitoral os prazos são sempre fatais, isto, na verdade, é o que quis dizer. Uma coisa é prazo preclusivo, outra, prazo dilatório. Procurei mostrar num intróito do comentário aos prazos do Código de Processo Civil, no volume que me coube na coleção da Revista Forense, quais são, afinal, os diversos prazos. E, os que nos interessam aqui são apenas dois. Há prazos que se destinam a que o ato seja praticado dentro do seu curso, e há prazos que se destinam a que o ato seja praticado fora do seu curso. Quando o ato deve ser praticado dentro do curso do prazo, este se diz preclusivo (ou peremptório, que é sinônimo de preclusivo). Então teríamos que o prazo da contestação é preclusivo; o cidadão, ou contesta dentro do prazo legal, ou perde a faculdade de contestar. O prazo do recurso é preclusivo; ou recorre dentro do prazo, ou perde a faculdade de recorrer. Mas, é óbvio que isso tanto acontece na Justiça Eleitoral como na Justiça Comum; não há a menor diferença entre uma e outra, neste sentido.
Há certos prazos, ao contrário, que se destinam exclusivamente a que o ato não seja praticado no seu curso. Em alguns casos, até sob pena de nulidade; e isso ocorre também na Justiça Eleitoral, como na Justiça comum. Há certos prazos que separam dois acontecimentos; o mais fácil de todos perceberem é o prazo que de um tempo para cá tem sido levado mais a sério, que é o prazo entre a data da publicação da pauta e o julgamento do Tribunal. Se não houver o intervalo de 48 horas, o julgamento é nulo, ou seja, este prazo de 48 horas se destina a que o ato não seja praticado. Se o julgamento for antes do prazo, este não vale. Por quê? Porque este é o chamado prazo dilatório, que separa dois acontecimentos. Há inúmeros prazos dilatórios na Justiça comum e na Justiça Eleitoral.
Quando o juiz fixa, na citação por edital, o prazo de 20 dias, isso significa que durante 20 dias o edital deverá estar propagando ao público a notícia que nele se contém. Vencido o prazo do edital, começa o da contestação. A esse prazo dilatório, da data da publicação aos 20 dias subsequentes, se soma, depois, um prazo Preclusivo, que é o prazo para a apresentação da contestação. Também na Justiça Eleitoral dá-se o mesmo. Há alguns prazos de natureza dilatória; há alguns prazos de natureza peremptória. Os últimos são preclusivos, não porque a lei diga, mas porque é da sua essência serem preclusivos. Ninguém diria, por exemplo, que na ausência do artigo 259 do Código Eleitoral, o recurso poderia ser interposto fora de prazo, como também ninguém dirá que o "caput" do artigo 259, tenha a redação que tem, transforme um prazo dilatório, ou seja, esse de intervalo entre a publicação da pauta e o julgamento, num prazo de natureza peremptória. Houve ai, evidente infelicidade do legislador, no modo de dizer aquilo que devia ser dito.
No Código Eleitoral há vários exemplos desses dois tipos de prazo.
Vejam, os senhores, o que diz o artigo 93, no seu Par. 1º; "até o septuagésimo dia anterior à data marcada para a eleição, todos os requerimentos devem ser julgados...". O que significa isso? Significa que durante aqueles 70 dias não se praticará esse ato de julgamento. Esse prazo é tipicamente dilatório; separa o momento final do julgamento do momento da eleição. Evidentemente, esse não é um prazo preclusivo, mas acarreta a preclusão. Prazo preclusivo não é sinônimo de preclusão, que, aí, decorre de outro aspecto, como veremos depois. O que acontece é que o legislador previu que deve haver um intervalo entre o momento em que se encerra a faculdade desse artigo 93, Par. 1º, e o momento em que se realiza a eleição. Vejam, os senhores, o que diz o artigo 114 do Código Eleitoral. "Até 70 (setenta) dias antes da data marcada para a eleição, todos os que requererem inscrição como eleitor, ou transferência, já devem estar devidamente qualificados...". Isto significa, que durante esses setenta dias, e este é o prazo de que a lei cogita, não se praticarão esses atos, os quais já deverão estar praticados desde antes. Portanto, o que há é um intervalo. Carnelutti, que tinha idéias muito precisas para definir as coisas, dizia que há prazos que aceleram, e prazos que desaceleram. Este é um prazo que desacelera, porque separa; não se destina a
que a pessoa, aceleradamente, pratique, dentro do prazo, um determinado ato. Não; impede que no seu curso o ato seja praticado, porque já deve estar praticado antes do prazo começar. Portanto, esses são prazos, evidentemente, dilatórios, que dilatam; são prazos que estabelecem como que um colchão de ar entre os dois momentos, e são de natureza preclusiva. Qualquer dos senhores, no exercício da judicatura eleitoral, impedirá que o eleitor requeira seu alistamento, se já estiver vencido o prazo. Por quê? Porque o prazo venceu para a prática do ato, e aquele, que a lei prevê, se destina que o ato não seja praticado. Exatamente ao inverso do que se sucederia, se se tratasse de um prazo de recurso. Nenhum dos senhores iria proibir o recorrente de recorrer dentro do prazo, porque o prazo do recurso é de outra natureza. Não é dilatório, mas peremptório. É, então, prazo de natureza preclusiva - dentro dele o ato deve ser praticado. Há prazos destinados a que o ato não seja praticado no seu curso e há prazos que se destinam a impor que o ato seja praticado no seu curso. Ambos podem ser preclusivos. Ambos podem não ser preclusivos.
O que caracteriza, do ângulo do artigo 259, a preclusão, é aquele outro adjetivo de certos prazos, que é a sua fatalidade. Os prazos chamados fatais, esses sim, são preclusivos. Dou um exemplo, entre um e outro. Todo juiz fixa prazo para o perito apresentar o laudo - prazo preclusivo, típico; o laudo deve ser apresentado dentro do prazo. Mas, se não for, o juiz pode prorrogar esse prazo, e o perito apresentar o laudo depois do prazo. Por quê? Porque o prazo preclusivo não acarreta necessariamente a preclusão, uma vez que prazo preclusivo nem sempre é fatal. Os assuntos de natureza constitucional não precluem; mas não precluem, não no sentido de que, invocando matéria constitucional, a pessoa possa recorrer fora do prazo, ou possa praticar o ato fora do prazo. Não. O que ela pode é praticar o ato numa nova oportunidade. Pode praticá-lo se se apresentar de novo a possibilidade de recorrer. A hipótese do artigo 259 parece-me de tal forma importante, que por isso fiz breve alusão à teoria exposta por Andrioli. O caso do art. 259 se aproxima da preclusão de natureza temporal, mas, pelos exemplos que lhes darei, em seguida, no Código Eleitoral, trata-se de um dos seus desdobramentos - daquele que corresponde à perda da faculdade, pelo decurso de uma etapa do processo. É na Justiça Eleitoral que isso mais se acentua, que mais se manifesta essa situação. Andrioli diz que um dos casos de preclusão corresponde à perda da faculdade, porque uma certa etapa se venceu. É o que acontece na Justiça Eleitoral. Há determinadas etapas e dentro de cada uma ser possível praticar o ato, ou não, decorrendo ou não, dai, a preclusão. O interessado pretende argüir matéria que não envolve aspecto constitucional, deve fazê-lo no momento próprio, sob pena de preclusão. Se, ao contrário, o assunto que quer levantar de natureza constitucional, o fato de não o ter argüido na ocasião oportuna não o proíbe de fazê-lo em momento subsequente, que venha a surgir. Isto o que o artigo 259 quer dizer. Por exemplo: impugno uma candidatura por motivo constitucional; nada me impede, constitucionalmente, de reiterar esse mesmo motivo ao impugnar a diplomação. O que a lei quer com isso, e se compreende que queira, é que o primado da regra constitucional não seja afetado por um julgamento imediato. Mas isso não significa que a matéria constitucional seja subtraída à preclusão, de tal modo que, se o recurso deve ser interposto num número "x" de dias, em se tratando de matéria constitucional possa sê-lo num prazo maior. O prazo sempre o mesmo, sempre preclusivo. A matéria abordada no recurso que não ficará sujeita à preclusão. Isso, no fundo, é o que quer dizer a legislação eleitoral. Tanto que há certas matérias que a legislação Eleitoral permite sejam abordadas em grau de recurso num determinado momento, e permite também que sejam abordadas no momento seguinte, se sobrevier fato novo. É o problema da inelegibilidade, parece-me.
Quando se trata de matéria constitucional não há necessidade do fato novo, o fato poderia ser anterior. Por quê? Porque a relevância da matéria constitucional tamanha, que não pode ficar subordinada ao decurso de um prazo. Isso ocorre nos casos de preclusão consumativa. Assim, se já recorri, invocando aquela matéria, posso, mais adiante, recorrer de novo, invocando a mesma matéria. Nada tem a ver com a preclusão temporal, porque essa ocorreu no momento oportuno. Não poderia recorrer de novo, não poderia recorrer fora do prazo, não poderia substituir meu recurso por outro, porque o prazo para recurso é fatal, também na Justiça Eleitoral.
Há inúmeros exemplos, e selecionei alguns, em que o Código Eleitoral cuida da preclusão em termos iguais àqueles que Andrioli mencionou, ou seja, pratica-se o ato no momento oportuno ou não se pode mais praticá-lo. É o que diz, por exemplo, o artigo 147: "O Presidente da Mesa dispensar especial atenção à identidade de cada eleitor admitido a votar...". Em seguida, diz: "A impugnação à identidade do eleitor, formulada pelos membros da Mesa, fiscais, Delegados, candidatos' ou .qualquer eleitor, ser apresentada verbalmente ou por escrito, de ser o mesmo admitido a votar." Se não houver a impugnação neste momento, não se pode mais recorrer depois. Por quê? Porque preclui, em virtude do vencimento do momento destinado à impugnação, a faculdade de impugnar a identidade do eleitor. Isso nada tem a ver, em principio, com prazo preclusivo. Tem a ver com Preclusão, em si. Ou seja, há um momento destinado à prática desse ato; se não o for, a faculdade de praticá-lo se exaure. O Par. 20, desse mesmo artigo, diz que, se persistir a dúvida, ou for mantida a impugnação, o Presidente da Mesa procederá na forma do que diz a série de itens que se seguem, inclusive anotará a impugnação na ata. Se nada disso for feito, vencido o momento, ou seja, vencida a etapa dentro da qual o ato deveria ter sido praticado, não poderá ser praticado no futuro; terá ocorrido a preclusão. O artigo 149 diz com maior clareza: "Não ser admitido recurso contra a votação, se - não tiver havido impugnação perante a mesa receptora, no ato da votação, contra as nulidades argüidas". É exatamente a tese de Andrioli, desdobrando os casos de preclusão temporal de Chiovenda, ou seja, vencida a etapa, o momento processual adequado, dai por diante não será mais possível recorrer, e o recurso interposto não será conhecido. Ainda volta o Código a esse assunto, no seu artigo 165, em que diz: "Antes de abrir cada urna a Junta verificará:", e discrimina o que a junta deve verificar. Se nesse momento a junta nada verificar, ou, se nesse momento ninguém oferecer qualquer impugnação, ocorrerá a preclusão. Preclusão, insisto, que nada tem a ver com o prazo preclusivo; tem a ver apenas com o momento adequado para a prática de um determinado ato. O Código trata novamente do assunto no artigo 168: "As questões relativas à existência de rasuras, emendas e entrelinhas nas folhas de votação e na ata da eleição, somente poderão ser suscitadas na fase" - (e ai está o vocábulo exato) - "corresponde à abertura das urnas". Vencida essa fase, ocorreu a preclusão. Daí por diante não há como suscitar o problema, porque o interessado perdeu a faculdade de fazê-lo. O mesmo se repete no artigo 171: "Não ser admitido recurso contra a apuração se não tiver havido impugnação perante a Junta, no ato da apuração, contra as nulidades argüidas." - Outro caso típico de preclusão, que resulta do vencimento da fase do processo. O artigo 172 também trata da mesma matéria, quando fala em recurso fundado em contagem errônea. Diz o artigo 173: - "Resolvidas as impugnações" - o que demarca uma fase nítida - "a Junta passar a apurar os votos", ou seja, resolvidas as impugnações, não se volta mais a esse assunto, passando-se à etapa subsequente. Vejam, portanto, os senhores, que a tese de Andrioli, no que diz respeito a desdobramento da preclusão temporal, alcançou no Código Eleitoral exemplos magníficos. Não que isso signifique, e insisto nesse detalhe, que ele tenha razão e Chiovenda não. Não. Ele apenas separou, discriminou, entre os casos de preclusão temporal, alguns dentre os quais tem, no caso do Código Eleitoral, a fortuna de serem reiteradamente mencionados.
Esse problema, para finalizar, da análise das questões constitucionais previstas no Par. Único, do artigo 259, tem evidente ligação com o que diz o artigo 223.
Diz esse artigo 223, e depois seus parágrafos acrescentam, que a nulidade de qualquer ato não decretada de oficio pela Junta, só poderá ser argüida quando de sua prática, não mais podendo ser alegada, salvo se a argüição se basear em motivo superveniente ou de ordem constitucional. O motivo superveniente (a mim me parece) não deve preocupar, porque não pode haver preclusão com relação a motivos supervenientes, pois o "superveniente" é futuro e este não pode ser objeto de preclusão. O que pode ser objeto de preclusão aquilo que ficou para trás, ou seja, a preclusão atua no caso sobre o passado; o artigo 223 se conjuga maravilhosamente com o artigo 259. O que se quer dizer, ou em que a lei quer insistir, é que, se tratando de matéria constitucional, pela relevância que as eleições têm em face da própria Constituição, desde que ocorra qualquer infração de natureza constitucional, seja ela qual for, não incide a preclusão, ou seja, ficará ela afastada sempre que houver matéria de natureza constitucional.
Isso poderia ter sido alcançado também, se nos assuntos de natureza constitucional o legislador eleitoral tivesse previsto o recurso de oficio. Porque também no recurso de ofício (ou na chamada revisão ex officio, do artigo 475, do Código de Processo Civil) não há preclusões para o Tribunal. Nenhum dos assuntos, objeto do processo, está precluso para o Tribunal, nesse tipo de revisão.
Por quê? Porque o interesse público, que preside a regra (que determina a existência do recurso de ofício, ou da remessa necessária, ou revisão ex officio, seja qual for o nome) o mesmo que preside a orientação do Código Eleitoral.
Dada a relevância da matéria constitucional, ela fica absolutamente subtraída a qualquer preclusão, não significando, entretanto, que os prazos da Justiça Eleitoral não sejam preclusivos. Na verdade, os prazos são preclusivos, em geral, tanto na Justiça Eleitoral, como fora da Justiça Eleitoral. Porém, o que se admite é que essas matérias, no caso a matéria constitucional, sejam submetidas a apreciação do juiz, em etapas distintas, subseqüentemente. Pode-se submeter uma, duas, três vezes, se for possível, porque não há preclusão, não em relação ao prazo, insisto, mas em relação ao assunto; ao conteúdo da argüição que se formula perante o juiz. Creio que já cansei suficientemente os senhores, a propósito de preclusão, e deixo livre a cada qual, se houver algo que possa acrescentar, o uso da palavra."

(*) (Pronunciamento proferido por ocasião do I Encontro da Magistratura Eleitoral do Paraná em 06 de setembro de 1980)

fonte: http://www.paranaeleitoral.gov.br/artigo_impresso.php?cod_texto=121
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Da capital, já morei entre verde e bichos, na lida com animais e plantas: anos de injeção, espinho de ouriço, berne, parto de égua e curva de nível, viveiros, mudas, onde encontrei tempo para lecionar inglês, alfabetizar adultos e ler livros, na solidão do mato. 

Paixões se sucederam e convivem até hoje: Contabilidade, Economia, Arquitetura (IMES, MACK), a chácara e, afinal, o Direito (FDSBC, cursos e pós graduações). No Judiciário desde 2005, planto, replanto, reciclo, quebro paredes, reconstruo, estudo, escrevo e poetizo, ao som de passarinhos, que cantam nossa liberdade.

Não sou da cidade, tampouco do campo. Aprendiz, tento captar o que a vida oferece, para que o amanhã seja melhor. Um mundo melhor, sempre.

Agora em uma cidade mágica, em uma casa mágica, na qual as coisas se transformam e ganham vida; mais e mais vida. Minha cidade-praia-paraíso, Itanhaém.

Nesta casa de espaços amplos e um belo quintal, que jamais é a mesma do dia anterior, do minuto anterior (pois a natureza cuida do renovar a cada instante o viço, as cores, flores, aromas e sabores) retomei o gosto pelo verde, por releituras de espaços e coisas. Nela planto o que seja bom de comer ou de ver (ou deixo plantado o que Deus me trouxe), colho, podo, cozinho os frutos da terra, preparo conservas e invento pratos de combinações inusitadas, planejo, crio, invento, pinto e bordo... sonho. As ideias brotam como os rebentos e a vida mostra-se viva, pulsante.

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