A INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DEVE SER ARGUIDA COMO PRELIMINAR EM CONTESTAÇÃO E NÃO PELA VIA DA EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DANO MORAL Exceção de incompetência Competência absoluta que, em tese, deveria ter sido arguida como preliminar de contestação Inteligência dos arts. 113 e 301, II, do Código de Processo Civil Oposição de exceção de incompetência, recebida pelo juízo Suspensão do processo Admissibilidade Processamento que não causará prejuízo ao agravante Existência de divergência jurisprudencial sobre o tema Negado pedido de antecipação de tutela para rejeitar a exceção Decisão mantida Recurso não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a... (clique em "mais informações" para ler mais)
decisão copiada às fls.249, que, em ação de indenização por dano moral, recebeu exceção de incompetência interposta pelos réus, ora agravados, determinando seu processamento em apartado e a suspensão do feito principal.
A agravante sustenta, em suma (fls.02/12), o descabimento da exceção de incompetência, que pretende o reconhecimento da incompetência absoluta da Justiça Comum em razão da matéria e a consequente remessa do feito para a Justiça do Trabalho.
Recurso tempestivo e preparado.
O agravo foi processado somente no efeito devolutivo (fls.303/304).
Informações às fls.310.
Contraminuta às fls.312/319.
É o relatório.
O recurso não comporta provimento.
Para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela ora impugnada, mostram-se necessários a prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação do autor, bem como o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, de acordo com o que dispõe o artigo 273 do Código de Processo Civil.
Nesse sentido são as lições de Humberto Thedoro Júnior:
Para não transformar a liminar satisfativa em regra geral, o que afetaria, de alguma forma, a garantia do devido processo legal e seus consectários do direito ao contraditório e ampla defesa antes de ser o litigante privado de qualquer bem jurídico (CF, art. 5º, incs. LIV e LV), a tutela antecipatória submete a parte interessada às exigências da prova inequívoca do alegado na inicial.
Além disso, o juiz para deferi-la deverá restar convencido de que o quadro demonstrado pelo autor caracteriza, por parte do réu, abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório, ou, independentemente da postura do réu, haja risco iminente para o autor de dano irreparável ou de difícil reparação, antes do julgamento de mérito da causa. (THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO Curso de direito Processual Civil, V. 1 Rio de Janeiro: Forense, 2010 p. 373).
Na hipótese dos autos, inexistem elementos que constituam prova inequívoca da verossimilhança das alegações dos autores, assim como a hipótese de risco de dando grave ou de difícil reparação, conforme será analisado.
O artigo 113 do Código de Processo Civil determina de maneira expressa que a incompetência absoluta deva ser arguida independentemente de exceção. Complementando tal dispositivo, estipula o inciso II do artigo 301 do mesmo diploma legal que a referida incompetência deva ser arguida como preliminar em contestação.
Contrariamente a tais dispositivos, preferiu o sindicato agravado arguir a incompetência quanto a matéria, e portanto absoluta, em seu entender, de responsabilidade da Justiça do Trabalho, por meio de exceção, e, não, em sua contestação. 
Mesmo sendo inadequada via eleita, a arguição por exceção configura mera irregularidade, tendo em vista que pouco alterará o andamento processual, tendo em vista que o processamento da exceção apenas demandará que os agravantes a respondam, e, por se tratar de matéria exclusivamente jurídica, será logo decidida pelo MM. Juiz a quo¸ que, caso entenda pela improcedência da exceção, permitirá o regular prosseguimento da ação principal.
Nesse sentido a jurisprudência desta Egrégia Corte, conforme se verifica:
0239054-09.2011.8.26.0000 Agravo de Instrumento Relator(a): Wanderley José Federighi
Comarca: Limeira Órgão julgador: 12ª Câmara de Direito Público Data do julgamento: 19/10/2011
Data de registro: 18/11/2011 Outros números: 2390540920118260000
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA - Arguição em apartado, e não em preliminar de contestação - Irrelevância - Mera irregularidade - Nulidade não cominada, atingindo o ato sua finalidade no processo e não causando dano ao interesse da outra parte - Exegese do princípio da instrumentalidade do processo, consubstanciado no art. 244 do CPC - Foro competente - Local da sede do DETRAN/ES - Competência ratione personae - Inteligência do artigo 100, IV, “a”, do CPC - Decisão mantida - Recurso desprovido.
0348482-91.2009.8.26.0000 Agravo de Instrumento / USO INDEVIDO DE IMAGEM
Relator(a): Vito Guglielmi Comarca: São Paulo Órgão julgador: 6ª Câmara de Direito Privado
Data do julgamento: 21/05/2009 Data de registro: 02/06/2009
Outros números: 6417734600, 994.09.348482-3 Ementa: COMPETÊNCIA. AÇÃO DE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DÚVIDA ENTRE FORO CENTRAL E REGIONAL DA
COMARCA DA CAPITAL DE SÃO PAULO. CASO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA, QUE PODE SER RECONHECIDA DE OFÍCIO. HIPÓTESE, TODAVIA. EM QUE FOI OPOSTA EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA, RECEBIDA PELO JUÍZO. SUSPENSÃO DO PROCESSO.  ADMISSIBILIDADE PARTE QUE NÃO PODE SER PREJUDICADA DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.
Não se ignora que existam julgados em sentido contrário, entendendo que a exceção não pode ser recebida quando envolver incompetência absoluta. No entanto, especialmente em vista da divergência, mais prudente se permitir o processamento da exceção de incompetência, que não causará dano algum à agravante. Por outro lado, a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas autoriza seja apreciada a matéria colocada em Juízo, afastando o excessivo apego à formalidade.
Assim, inexistente prova inequívoca da verossimilhança da alegação, não pode ser concedida a tutela antecipada requerida, merecendo ser mantida a decisão atacada. Anoto que a insurgência se deu em relação ao recebimento da exceção, não sendo possível, nesta sede recursal apreciar quanto à pertinência ou não do pleito de deslocamento de competência formulado pelo agravado.
Ante o exposto, pelo meu voto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.
WALTER BARONE
Relator


Fonte: Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
Seção de Direito Privado - 7ª Câmara
Agravo de Instrumento nº 0122394-92.2012.8.26.0000 - Santos - VOTO Nº 1570 2/6

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