PESQUISA - Tópicos sobre a última reforma processual (execução por quantia certa) - parte 2

Fredie Didier Jr.
Professor-adjunto da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (graduação, mestrado e doutorado). Mestre (UFBA) e Doutor (PUC/SP). Membro dos Institutos Brasileiro e Iberto-americano de Direito Processual Civil. Advogado e consultor jurídico. www.frediedidier.com.br

SUMÁRIO: 1. Consideração introdutória; 2. A averbação da pendência da execução no registro de bens economicamente relevantes. Novo meio típico de execução indireta; 3. Restrições à legitimidade para arrematar: o confronto entre o art. 497 do CC e o art. 690-A, CPC, introduzido pela Lei Federal n. 11.382/2006; 4. Questões controvertidas sobre o novo perfil dogmático dos embargos à execução: 4.1 Penhora superveniente à oposição dos embargos à execução. Confronto entre os arts. 736, 739-A, § 1º, e 745, II, CPC; 4.2 Restrição objetiva ao efeito suspensivo dos embargos à execução. Possível utilidade ao estranho § 6º do art. 739-A, CPC; 4.3 Rejeição liminar dos embargos à execução manifestamente protelatórios (art. 739, III, CPC). Nova hipótese de improcedência prima facie; 4.4 Aplicação do art. 738 do CPC aos processos em curso, em que o executado já tenha sido citado e ainda não tenha sido realizada a penhora.


Resumo: Este ensaio examina aspectos polêmicos sobre a reforma processual de 2006, que alterou as regras da execução por quantia certa.
Palavras-chave: Processo civil – reformas – execução civil

Riassunto: Questo saggio esamina aspetti polemici della riforma della legislazione processuale fatta nel dicembre 2006, come i cambiamenti nell'esecuzione per valore esatto.

Parole-chiave: Processo civile - riforme - esecuzione civile


1. Consideração introdutória.

Este artigo apresenta a minha análise sobre outras questões polêmicas surgidas em razão da Lei Federal n. 11.382/2006, que alterou profundamente o processo de execução por quantia certa fundado em título extrajudicial.

2. A averbação da pendência da execução no registro de bens economicamente relevantes. Novo meio típico de execução indireta.


O art. 615-A, introduzido pela Lei Federal n. 11.382/2006, trouxe interessante novidade ao perfil dogmático da execução por quantia certa.
De acordo com esse dispositivo, o exeqüente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da demanda, para fim de averbá-la na matrícula de imóveis ou no registro de veículos ou outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
Trata-se de um meio de coerção indireta do executado expressamente autorizado pelo legislador (é, portanto, meio típico). A averbação da notícia do ajuizamento da execução no registro de bens economicamente relevantes (como o são os bens que precisam ser registrados) é um fato que certamente dificultará a movimentação do patrimônio do executado, desestimulando terceiros a adquirir seus bens. É um prenúncio de que aquele bem pode vir a ser penhorado, sinal de fumaça que certamente será compreendido por terceiros.
Note que o fato a ser averbado é a existência do procedimento executivo. Não se trata de averbação da penhora.
A principal função do instituto é a de preservar o exeqüente contra eventual alegação de boa-fé de terceiro adquirente de bem do executado. É que, agora, se presume em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação. Trata-se de presunção absoluta, ao que parece, em consonância com a regra do § 4º do art. 659 do CPC. Ambos os dispositivos devem ser interpretados e aplicados conjuntamente. A presunção legal afasta a relevância da discussão sobre a boa-fé do terceiro adquirente (desconhecimento da pendência do procedimento executivo), requisito para a configuração da alienação do bem em fraude à execução (THEODORO Jr, Humberto. “A fraude de execução e o regime de sua declaração em juízo”. Revista de Processo. São Paulo: RT, 2001, n. 102, p. 84-86, com amplas referências; SOUZA, Gelson Amaro de. “A fraude de execução e o devido processo legal”. Revista Brasileira de Direito Processual. Curitiba: Gênesis, 2000, n. 16, p. 272). Com a averbação, a ciência da execução pelo terceiro se presume.
A averbação da pendência do processo executivo no registro de imóvel não dispensa a averbação da penhora do imóvel. São fatos distintos, que precisam de averbações distintas. Perceba: a) de acordo com § 2º do art. 615-A, “formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados”, o que reforça a diferença entre os fatos, tanto que, sobrevindo a penhora (que confirmará o prenúncio), a primeira averbação deve ser cancelada; b) a averbação da instauração do procedimento executivo faz com que a alienação do bem seja considerada em fraude à execução, que pressupõe a insolvência do executado para a sua configuração (art. 593, II, CPC), enquanto a alienação do bem penhorado, também ineficaz para o procedimento executivo, é ato para cuja configuração é dispensável a comprovação da insolvência.
Como se trata de providência executiva que pode causar gravame ao executado, se a averbação for manifestamente indevida o exeqüente indenizará a parte contrária nos termos do regramento da litigância de má-fé (§ 4º do art. 615-A). Não me parece adequada a referência à litigância de má-fé. A responsabilidade do exeqüente decorreria da regra geral do art. 574, que deve ser o parâmetro legal para a averiguação do que seja averbação “manifestamente indevida”: aquela que ocorreu em procedimento executivo cujo crédito exeqüendo foi reconhecido como inexistente (art. 574 do CPC: “O credor ressarcirá ao devedor os danos que este sofreu, quando a sentença, passada em julgado, declarar inexistente, no todo ou em parte, a obrigação, que deu lugar à execução”). É caso, pois, de responsabilidade objetiva do exeqüente.
O § 1º do art. 615-A prescreve que “o exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização”. Para que serve este prazo?
Parece-me que esse prazo serve para determinar o momento de eficácia da averbação em relação ao terceiro. Se comunicada a averbação no prazo de dez dias, a eficácia dela perante terceiros (presunção absoluta de conhecimento) é imediata (desde o dia em que feita). Ultrapassado o prazo de dez dias, a averbação passa a produzir efeitos assim que o credor comunicar ao magistrado (ex nunc, pois). O prazo serve para que se dê eficácia imediata a averbação, sob condição legal resolutiva de 10 dias: se comunicar no prazo, a averbação terá produzido efeitos imediatamente. O descumprimento do prazo, porém, não cancela as averbações já feitas (providência desproporcional, pois o fato “pendência do procedimento executivo” não deixa de existir por conta disso).

3. Restrições à legitimidade para arrematar: o confronto entre o art. 497 do CC e o art. 690-A, CPC, introduzido pela Lei Federal n. 11.382/2006.

Em relação à restrição da legitimidade para aquisição de bem em hasta pública, o art. 497 do CC-2002 trouxe sutis inovações em relação ao texto originário do CPC-73, previsto no § 1º do art. 690, revogado pela Lei Federal n. 11.382/2006.
Primeiramente, indicou duas novas categorias de pessoas, não catalogadas no § 1º do art. 690 do CPC-73, que não estão autorizadas a comprar determinados bens, inclusive em hasta pública: “II — pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; IV — pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados”. A restrição do inciso II já constava, embora com outra redação, do inciso III do art. 1.133 do CC-1916, que, por não ter sido reproduzido pelo parágrafo único do art. 690 do CPC-73, encontrava-se revogado. Houve uma ressurreição, no particular.
Em segundo lugar, deixou claro que a restrição da legitimidade do juiz, escrivão, administrador, depositário, avaliador, perito, oficial de justiça etc. (inciso III do § 1º do art. 690 do CPC-73; inciso III do art. 497 do CC-2002) refere-se apenas à arrematação que ocorra “no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade”. Também aqui se revela o vaivém legislativo: essa ressalva existira no CC-1916 (inciso IV do art. 1.133), mas, por não ter sido reproduzida no CPC-73, estava revogada. Frise-se que andou bem o CC-2002 ao limitar territorialmente a restrição da legitimidade desses sujeitos.
O problema é que o § 1º do art. 690 do CPC foi revogado pela Lei Federal n. 11.382, que introduziu no mesmo CPC o art. 690-A, com nova lista de não legitimados à aquisição de bem em hasta pública. Há novas incongruências.
O art. 690-A prevê, corretamente, a restrição de legitimidade para arrematar aos “síndicos ou liquidantes” (inciso I), ampliando a redação do inciso I do art. 497 do CC.
O texto do art. 690-A do CPC não prevê expressamente, porém, a proibição de o leiloeiro e seus prepostos arrematarem bens de cuja venda estejam encarregados, como o faz o Código Civil no inciso IV do art. 497. Diante do silêncio do novo texto legal, cabe a pergunta sobre se houve a revogação do Código Civil no particular. Parece que não, por três motivos.
i) O inciso II do art. 690-A prevê que os mandatários não podem adquirir bem de cuja venda estejam encarregados. Nesta previsão pode-se encaixar, por analogia, a proibição de o leiloeiro e seus prepostos arrematarem o bem. O leiloeiro é encarregado de vender determinado bem; se não é mandatário em sentido estrito, parece não haver dúvida de que se trata de um representante do Estado, agindo em seu nome. É notória a confusão legislativa entre mandato e representação (o art. 653 do CC prevê que a procuração é o instrumento do mandato, quando se sabe que ela é o instrumento da representação, de que é espécie o mandato).
ii) Relembre-se que a restrição à aquisição pelo leiloeiro e seus prepostos não existia no texto originário do CPC (antigo art. 690), sendo essa, certamente, a razão do esquecimento do legislador reformista, que não atentou para a circunstância de que o tema também havia sido regrado pelo Código Civil.
iii) Como não houve revogação expressa, a permanência da regra do Código Civil está de acordo com os princípios da proteção da moralidade administrativa e da boa-fé: permitir que alguém que esteja vendendo um bem possa ele próprio adquirir esse bem não parece postura eticamente adequada, notadamente quando se está diante de um auxiliar da justiça.
Os motivos “ii” e “iii” justificam, também, a permanência da restrição, prevista no Código Civil (art. 497, II), a que os servidores públicos, em geral, arrematem os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta.
Também permanece em vigor, em razão da sua óbvia razoabilidade, a despeito do silêncio da nova regra do CPC, a limitação territorial da restrição da legitimidade do juiz e dos serventuários à unidade territorial na qual exercem suas funções. O CPC, porém, inovou, corretamente, ao considerar também ilegítimos o membro do Ministério Público e o Defensor Público (art. 690-A, inciso III, CPC).

4. Questões controvertidas sobre o novo perfil dogmático dos embargos à execução.
4.1. Penhora superveniente à oposição dos embargos à execução. Confronto entre os arts. 736, 739-A, § 1º, e 745, II, CPC.

De acordo com o seu novo regime jurídico, os embargos à execução podem ser opostos independentemente da existência de penhora. A avaliação, neste novo regime, é feita pelo mesmo oficial de justiça que procedeu à penhora.
Uma das alegações que podem ser feitas nos embargos à execução é, porém, a de penhora incorreta ou avaliação errônea (art. 745, II, CPC).
Pode acontecer, portanto, que, após a oposição dos embargos, sobrevenham a penhora e a avaliação, fatos que podem compor a causa de pedir dos embargos à execução, que, no entanto, já terão sido opostos.
Surge, então, a pergunta: é possível o aditamento dos embargos à execução, em razão da penhora/avaliação superveniente, permitindo-se ao executado/embargante discutir esses novos atos do procedimento executivo?
A resposta tem de ser positiva.
Em primeiro lugar, como se trata de fato superveniente à propositura da demanda, não há como alegar preclusão consumativa (em razão da aplicação do princípio da eventualidade), pois não se pode perder um poder processual em razão do seu exercício (que é o que ocorre na preclusão consumativa), se não era possível exercê-lo ao tempo da oposição dos embargos: se a penhora/avaliação é posterior ao ajuizamento dos embargos, não era possível ao embargante alegar defeitos nestes atos processuais, então ainda inexistentes.
A preclusão é instituto processual que visa proteger a boa-fé, além de servir como técnica de aceleração do processo. Não há má-fé no comportamento do embargante que não alegou, em sua petição inicial, defeitos da penhora/avaliação, exatamente porque, até o momento da oposição, esses fatos não tinham acontecido e, pois, não poderiam ter sido utilizados como causas de pedir.
Em segundo lugar, há a regra do art. 462 do CPC, que dá relevância ao fato superveniente que interfira no julgamento da causa. Os embargos à execução é demanda em que se discutem aspectos relacionados à obrigação exeqüenda e ao procedimento executivo; a penhora ou a avaliação defeituosa é ato que compromete a validade do procedimento executivo e que, portanto, deve ser discutido no bojo deste processo de conhecimento. Proibir a ampliação do objeto litigioso dos embargos à execução, nesta situação, seria medida inócua: o executado poderia ajuizar de uma ação autônoma para a discussão da validade ou justiça destes atos processuais, comportamento lícito, pois conforme o direito fundamental à jurisdição.
Em terceiro lugar, o contraditório seria respeitado. É que, de acordo com o novo perfil dogmático dos embargos à execução, a existência da penhora é um dos pressupostos para a concessão de efeito suspensivo à oposição do executado, ao lado do requerimento do embargante, da existência de relevância de fundamento e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 739-A, § 1º, CPC). A superveniência da penhora é fato que, inevitavelmente, será levado pelo executado à apreciação do magistrado, compondo o fundamento fático do seu pedido de efeito suspensivo. Essa alegação será submetida ao contraditório, impondo-se a manifestação do exeqüente. Não há qualquer problema em que essa alegação de penhora superveniente venha acompanhada do pedido para que seja invalidada: a) respeita-se o princípio da eventualidade (aqui, sim!), pois, ao mesmo tempo em que comunica a prática de um ato processual, e com base nele pede um efeito jurídico que lhe favorece (suspensão do procedimento executivo), o executado alega um seu defeito pleiteia a sua invalidação; b) seria comportamento abusivo do executado (venire contra factum proprium) pedir o efeito suspensivo aos embargos em razão da penhora superveniente, calar-se em relação aos defeitos da penhora (impenhorabilidade, por exemplo), e, tempos depois, por ação autônoma ou petição simples, pedir a invalidação do ato constritivo.
Em quarto lugar, a doutrina já se manifestou no sentido de o art. 462 permitir a alteração/ampliação objetiva da demanda, seja em relação à causa de pedir, seja em relação ao pedido. Perceba que, nesta situação, haveria um aditamento da petição inicial dos embargos, com o acréscimo de nova causa de pedir (art. 745, II, CPC) e de novo pedido, correção ou invalidação da penhora/avaliação.
RICARDO DE BARROS LEONEL, que entende possível a alteração do objeto litigioso com base no art. 462 do CPC, tanto da causa de pedir quanto do pedido, enumera os pressupostos para a incidência do dispositivo: a) é solução que deve ser encarada como excepcional; b) respeito ao contraditório e à ampla defesa; c) respeito à boa-fé processual, com justificação adequada da proposta de aditamento/alteração; d) verificação do proveito da medida à economia processual; e) verificação da inexistência de prejuízo (Causa de pedir e pedido – o direito superveniente. São Paulo: Método, 2006, p. 249).
Pelo que se pode perceber, todos os pressupostos foram observados.

4.2. Restrição objetiva ao efeito suspensivo dos embargos à execução.Possível utilidade ao estranho § 6º do art. 739-A, CPC.

O § 6o do art. 739-A traz dispositivo estranho: “a concessão de efeito suspensivo não impedirá a efetivação dos atos de penhora e de avaliação dos bens”. Não se sabe ao certo a utilidade do dispositivo, pois a concessão do efeito suspensivo pressupõe a penhora e avaliação (agora feita pelo oficial de justiça, em regra), de acordo com o caput do mesmo art. 739-A. A penhora é anterior ao efeito suspensivo, que, porém, diz a regra, não impede a realização de outra penhora.
É possível imaginar, porém alguma utilidade para o dispositivo.
O art. 656 do CPC permite a substituição do bem penhorado em certas hipóteses. Eis o texto: “A parte poderá requerer a substituição da penhora: I - se não obedecer à ordem legal; II - se não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento; III - se, havendo bens no foro da execução, outros houver sido penhorados; IV - se, havendo bens livres, a penhora houver recaído sobre bens já penhorados ou objeto de gravame; V - se incidir sobre bens de baixa liquidez; VI - se fracassar a tentativa de alienação judicial do bem; ou VII - se o devedor não indicar o valor dos bens ou omitir qualquer das indicações a que se referem os incisos I a IV do parágrafo único do art. 668 desta Lei”.
O art. 683 do CPC permite a realização de nova avaliação quando: “I - qualquer das partes argüir, fundamentadamente, a ocorrência de erro na avaliação ou dolo do avaliador; II - se verificar, posteriormente à avaliação, que houve majoração ou diminuição no valor do bem; ou III - houver fundada dúvida sobre o valor atribuído ao bem (art. 668, parágrafo único, inciso V)”.
Essas situações podem revelar-se ou acontecer após a concessão do efeito suspensivo aos embargos à execução. O requerimento de substituição da penhora pode ser formulado pelo exeqüente ou pelo executado. O efeito suspensivo, então, não será óbice à efetivação da nova penhora.

4.3. Rejeição liminar dos embargos à execução manifestamente protelatórios (art. 739, III, CPC). Nova hipótese de improcedência prima facie.


O art. 739 do CPC cuida das hipóteses de rejeição liminar dos embargos à execução. A Lei Federal n. 11.382/2006 trouxe uma hipótese nova: a rejeição dos embargos manifestamente protelatórios (art. 739, III, CPC).
Trata-se de uma rejeição liminar (sem ouvida do réu/exeqüente/embargado) da petição inicial com resolução de mérito (improcedência prima facie). É mais uma hipótese prevista expressamente no sistema, ao lado do indeferimento por prescrição/decadência (arts. 219, § 5º, 267, I, 269, IV, e 295, IV, CPC) e do julgamento liminar de causa repetitiva (art. 285-A, CPC).
O magistrado reconhece liminarmente a falta de juridicidade dos embargos e não acolhe o pedido, sendo desnecessária a ouvida do embargado/exeqüente. É decisão apta a ficar imutável pela coisa julgada material. Nada impede que, na mesma decisão de indeferimento, o magistrado puna o executado pela litigância de má-fé. A apelação contra essa sentença dará ensejo ao juízo de retratação do magistrado (art. 296 do CPC), o que permitirá o exercício do contraditório pelo embargante, que poderá convencer o magistrado da justiça dos fundamentos dos embargos.
Essa novidade reforça o que afirmei alhures : é preciso tratar a improcedência prima facie como um instituto próprio, que precisa ser mais bem sistematizado e estudado. A ampliação contínua do número das hipóteses legais, de que serve de exemplo esse novo dispositivo, é uma prova disso.

4.4. Aplicação do art. 738 do CPC aos processos em curso, em que o executado já tenha sido citado e ainda não tenha sido realizada a penhora.

O novo perfil dogmático dos embargos à execução, feito pela Lei Federal n. 11.382/2006, autoriza a sua oposição independentemente de penhora (art. 736 do CPC). Por conta disso, o prazo para os embargos começa a contar, em regra, da data da juntada do mandado de citação (art. 738, CPC).
Essa alteração é muito interessante, pois já impõe ao executado o ônus de oferecer a sua defesa, que basicamente versará sobre o mérito da execução (os aspectos processuais até então relevantes), que somente surgiria, no regime antigo, após a realização da penhora, o que poderia levar anos. Atualmente, se o executado quiser provocar o contraditório, deverá fazê-lo logo no início do processo. Bela medida de aceleração do procedimento executivo.
Muitos alunos me têm feito a seguinte pergunta: essa nova regra se aplica ao réu já citado antes da vigência da Lei 11.382/2006, em procedimento executivo que ainda não foi garantido pela penhora?
Parece-me que sim, com alguma tranqüilidade.
Deverá o magistrado intimar o executado para oferecer os embargos à execução em quinze dias, independentemente da efetivação da penhora.
Não há qualquer prejuízo para o executado, pois terá o mesmo prazo de defesa. Acelera-se o trâmite do procedimento executivo, pois as questões relacionadas ao mérito da execução já poderão ser discutidas, deixando para depois apenas aquelas afetas à penhora e à avaliação ou a outro fato superveniente à oposição dos embargos.


FONTE: www.idp.org.br/download.php?arquivo=40z4h76ubmb8.doc